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洋葱吵大肠
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狮城*青云

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大哥,分虽然多,不过你也太狠了,这个你也要!给你一篇周光权教授写关于客观解释的立场,刑法的客观解释吧。另外你可以看下张明楷教授的《刑法分则的解释原理》 必须立足于客观立场解释刑法 作者: 清华大学法学院教授 周光权 站在主观立场还是客观立场解释刑法,对于定罪和量刑具有决定性意义。立足于客观立场的解释,将犯罪看作是对社会有害的行为,如果没有客观的行为,就没有犯罪。这种解释论重视的是人的行为,而作为科刑基础的行为是现实的行为,只要没有现实地表现于外的行为,个人就不应该受到处罚。 与此相对应,立足于主观立场的解释论认为,犯罪人的反社会性,也就是反复实施犯罪行为的危险性,才是责任的基础。主观立场重视行为人概念,如果把这种立场贯彻到底,会得出犯罪人的危险性格、内心的危险性是处罚对象的结论。站在主观立场的解释论成立犯罪的范围,一般会广于客观立场;以行为人的主观恶意为处罚根据,会混淆法与伦理的关系,还可能造成法官的恣意判断;主观立场基于社会防卫的目的,允许国家矫正、淘汰个人,也潜伏着刑罚滥用、国家刑罚权任意扩张的危险。所以,刑法解释的基础主要应该立足于表现在外部的客观行为及其后果。 我国刑法理论虽然通常肯定客观因素的重要性,但在解释方法的具体运用上,往往更为重视的却是主观内容。例如,刑法解释上普遍认为,行为人基于杀人的意思,将白糖误认为是砒霜给他人食用的,或者误将稻草人当作真人开枪的,都成立故意杀人罪未遂。这意味着行为人只要有杀人的意思,无论有何种身体举动,都可以成立杀人行为。实行行为的观念在理论上完全欠缺,使得主观心理要素具有决定客观行为及其结果的功能。但是,这种观点会导致行为概念丧失了内在的意义,而仅仅在征表行为人主观恶性的意义上被加以理解;也使得犯罪客观要件名存实亡,导致司法机关根据行为人的心理态度甚至根据被告人的口供认定行为的性质,被告人的危险性格或者主观罪过性就成为刑事责任的惟一根据。然而,这种不考虑法益侵害是否存在,以及法益侵害性大小的解释论,和现代法治国家的理念完全是背道而驰的。所以,在认定行为是否构成犯罪的问题上,必须优先考虑客观行为及其结果的性质,而不是相反。理论上的上述缺陷充分说明,刑法客观主义的理念要在中国扎根,成为决定刑法潮流的基本思想,还有很长的路要走。 在我国今天的刑事司法中,对于刑法解释究竟应该立足于主观立场还是客观立场,并不是特别重视,基本的价值取向也并不明确;在有的情况下,存在根据主观立场解释刑法、处理案件,并得出不合理结论的情形。所以,尽量站在客观立场解释刑法,在目前的中国,是比较紧迫的问题。这里仅结合少数案件进行分析,进一步强调站在客观立场解释刑法的价值之所在。 仅仅因为犯罪人有恶的动机,不考虑其实行行为的属性,没有从犯罪客观方面区分此罪与彼罪的界限,就进行定罪,是站在主观立场解释和运用刑法的体现。例如,被告人L在某火车站转车时,在候车大厅看到车站的举报电话,于是产生了弄点钱花的念头。当晚18时许,该犯用手机往该火车站打电话,威胁称:“有人要炸火车站,让火车站注意点。”随后两天,L继续用手机给该火车站打电话,扬言:“有人拿炸弹要在车站三站台中部爆炸,给500万元钱,我可以把事抹平。”并向车站指定了放款地点。有观点认为,被告人L的行为构成编造虚假恐怖信息罪。但是,该罪要求有严重扰乱社会秩序的后果。如果严格坚持刑法客观主义立场,从报道的事实来看,本案行为人只有打电话进行恐吓的行为,恐吓并没有导致社会管理秩序受到影响,一般社会公众的生活也并没有因为被告人打给特定人的电话造成的有限恐吓受到影响,恐吓行为也没有造成警力的大量出动,所以犯罪行为的客观方面与侵害社会管理秩序的编造虚假恐怖信息罪并不相当。本案中,行为人的犯罪故意只与敲诈勒索罪的实行行为相匹配,相应地,在非法索要财物意思支配下实施的行为,更符合敲诈勒索罪的构成要件。如果考虑犯罪客观方面,也就是实行行为的属性,本案只能定敲诈勒索罪未遂。 站在客观立场解释刑法,就要求在定罪时,必须考虑行为在客观上所可能导致的法益侵害,而不能将行为人动机恶,但法益侵害并不存在的场合,确定为犯罪。而刑法主观主义就会仅仅根据行为人有恶的动机得出不当的结论,从而在维护社会管理秩序的名目下扩大刑罚打击范围。 站在主观立场解释刑法,还表现为不考虑危害行为和罪过的直接对应关系,仅仅根据行为人的动机“恶”定罪。罪过必须是在实施危害行为时伴随的心理态度。在司法实践中,有可能将不是某罪实行行为的身体动作错误认定为实行行为,从而将行为人的邪恶动机确定为罪过,然后定罪。这种做法,没有考虑实行行为在客观上是否存在,而是想当然地将行为人恶的动机和行为人的身体动作进行对应,过于重视行为人的主观要素。例如,被告人X拿着一包东西来到某银行储蓄所,并把东西放在柜台上,递给储蓄员一张储蓄凭条,上面写着:“打劫,我手里是1.5公斤矿场高爆炸药,给我10万元现金。”在银行职员打电话报警时,X逃离了现场。X于当天下午就到派出所自首�交代自己因生活到了走投无路的地步,想进监狱,便用外衣把报纸包起来,做成炸药包的形状带到银行。有观点认为,对被告人X应以抢劫罪论处。 这一观点值得商榷。抢劫罪是侵犯财产占有权、所有权的取得型犯罪,取得罪的显著特征是除要求行为人有犯罪故意外,还有“非法占为己有”这一主观的超过要素,否则,罪过要素欠缺,不能定罪。被告人为了坐牢,而不是为了非法取得他人财物而进行胁迫,其并不具备抢劫罪的非法占有目的,在抢劫罪的犯罪主观方面要素并不齐备的情况下实施的胁迫行为,客观上不可能和抢劫罪中为强行劫取财物而实施的胁迫相当,所以被告人并不符合抢劫罪主、客观方面的要件。如果仅仅根据行为人自己宣称的“打劫,我手里是1.5公斤矿场高爆炸药,给我10万元现金”,就对其定抢劫罪,完全是站在刑法主观主义的立场看待问题。实际上,在本案中,行为人应当知道用外衣把报纸包起来,做成炸药包的形状带到银行,投放虚假的爆炸性物质,并进行恐吓的行为,会造成社会管理秩序的混乱,使一定范围内的公众陷入恐慌,所以,犯罪行为客观上侵害的法益是公共秩序,行为人“恶”的动机只与投放虚假危险物质的实行行为对应,而不与抢劫行为对应。所以,站在客观的立场,对本案行为人按照刑法第二百九十一条之一以“投放虚假危险物质罪”定罪更为妥当。 我的最终结论是:如果以维持、形成国民正义感为终极目的,在解释刑法时就应当承认,犯罪是危害社会、侵害法益的行为,也是反正义、反文化的行为。由此决定了我们必须将客观化、抽象化的行为作为一个整体来评价,从行为的外部表现形式认识刑法的评价对象,并以此为前提解释刑法。因此,刑法学如果意欲获得长足发展,实务上对案件的处理结论如果要更趋合理,立足于客观立场解释刑法,应当是理所当然的事情。
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小花lily

首先讲体系在意思上的区别体系解释,又称逻辑解释、系统解释,是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中,联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。  补正解释,即在刑法文字发生错误时,统观刑法全文加以补正,以阐明刑法真实含义的解释方法。然后是体系在意境上的区别体系解释是将法律条文或法律概念放在整个法律体系中来理解。补正解释是参酌刑法产生的原由、理由、沿革及其它相关事项,按照立法精神,阐明刑法真实含义的解释方法。刑法文字发生错误时,通过解释补充刑法的错误。最后是体系在法律规定的区别 体系解释在刑法解释中意味着刑法没有明文规定的犯罪解释为犯罪。补正解释则认为刑法第63条中的“以下”不包括本数。补正解释必须符合立法目的,符合刑法的整体规定。这是罪刑法定原则所决定的。所以把体系放在不同的情况下,所做出来的解释也是不同的,要根据具体情况而论

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小小小花花儿

以下是学术堂整理的关于法学论文写作的一些建议,希望有所帮助  刘南平博士说:  简单地讲,它(命题)应该是贯穿整个博士论文的中心论点,是你试图在论文中探讨或论证的一个基本问题或基本观点  在初步阅读文献的基础上,可以拟一个提纲,提纲可以澄清思路,也可以使作者一目了然地看出自己的思路是否前后一致;还可以列一个参考文献目录,使自己明白要看和要找的资料;与人讨论自己的论文构思,也是一个好办法  问题是否成熟不完全在于这个主题下已经有多少篇论文了,而在于问题是否被人看到了、解决了  如果你仅仅检索、参考和引用论文,你只能在一个狭隘的圈子里说话,而且往往还无甚新意  如果你要梳理一个制度的来龙去脉、一个概念的生发演变,那些故纸堆里的东西可能正好是你要找的,那些变化的细节也许正是值得你关注的  可以这么说,一手资料是金,二手资料是铜,三手资料是垃圾  一个初入门者,可能会借助作者身份、期刊或者出版社、发表 或者出版 的时间 版次 、被引用乃至下载次数等外在因素去判断,这些不是完全没有道理:  一个权威期刊上发表的文章,可以假定比一个三流刊物上同主题的文章要靠谱;  一篇被频繁引用或者大量下载的文章,总比一篇没人引用的同主题文章要好一些;  一本几次再版或者多次印刷的教科书,大体上是品质的保证;  你所了解的一位名声在外而素来严谨的学者写的东西,永远值得重视;  在我看来,文献质量取决于三个因素:  一是思想的原创性或者出处的原生性;  二是论证的严谨性或者报道的准确性;  三是影响力;  思想的原创性,指一个学术概念或者观点最早是谁、在哪里提出的,或者一个事件最早是谁报道的,通常只有阅读了大量文献,理清思想的脉络以后,才能作出准确的判断  以美国为例,主流的 Law Review 差不多每个法学院都有,其中最有名的当数「哈佛法律评论」「耶鲁法律杂志」「哥伦比亚法律评论」  互联网上的信息,必须查到它原始的出处;没有找到原始出处,都属于道听途说  国家统计局网站提供了各种官方统计数据或者数据链接,  内事不决问百度,外事不决问谷歌也  查找文献有两种方法:  一是确定范围、全面排查,即确定检索范围、检索方式和检索词,进行地毯式的检索;  二是顺藤摸瓜、延伸阅读,即根据已有文献提供的线索做进一步检索;  这两种方法应当交替并用,只用一种还不行  四种比较常用的方法,即现场观察、深度访谈、问卷调查和文献分析  描述状况的具体方法有好多种,比较常用的有举例说明、统计数据和类比说明三种方法  要注意的是,用于类比的事物与类比对象不一定有实质上的同源性,其类比也不见得精确合理  属性分析在教科书中是相当常见的,每讲到一个重要概念,教科书都会给出一个定义,指出它的属性  如果大家都是从自己定义的概念或者自己奉行的教条出发,以不具有共识的观点作为论证的前提,就无法进行有意义的学术讨论;要真正解决前面所说的行政合同一类的问题,恐怕需要回到原点,把它放在现实情景中重新探讨它的属性  理想类型则是在对纷繁芜杂的现象进行整理、提炼所得的典型;它不完全对应于经验事实,不是对现实的精确描绘,但又基于经验事实,抓住了现实的一些基本特征  法律条文作为论据也不是所向披靡的,它作为论据的有效性取决于几个因素:  一是法条含义的明确性;  二是法条自身的有效性;  三是法律条文与论证主题的相关性;  体系解释,指根据相关条款在法律文本章、节、款、项中的位置来解释该条款的含义;这是文意解释的延伸,但仍然是在法律文本  运用学说作为论证根据,要注意分析其内在理路,避免简单地"耍大牌"或者"数人头":你搬出梁慧星,我抬出王泽鉴;支持你观点的只有两位学者,支持我观点的有五位学者······这都不是理性讨论的态度  标题的功能有两种:一是表明论题,二是表明命题梁慧星教授曾提出,标题"必须是动宾结构的短语,不能是句子;只确定研究对象,不表达作者观点"  "考",多用于事实问题的考证;"批判",则火药味较浓,宜慎用;"论纲",多指问题很大,现在只能说个纲要  如果用一句话来概括,应当是:与你的研究主题相关的重要的学术文献

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陆老头11

你可以自己到中国知网上查一下啊

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辉love玉

论题论点结论这些肯定要在写之前就有一个思路的~建议你看下(法学),期刊里面都是别人已经发表的论文~好好参考下~找下自己的写作思路吧

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