关于我国民法典的论文

《论经济法责任的特征》，《当代法学》1993年04期。　　《试论国有企业建立现代企业制度的矛盾及对策》，《当代法学》1994年03期。　　《论经济法责任的构成要件及承担方式》，《法制与社会发展》1995年06期。　　《高等学校文科学报文摘》于1996-05-01转载。　　《对我国民法调整对象的再认识》，《法制与社会发展》1996年06期。　　《高等学校文科学报文摘》于1997-02-01全文转载。　　《经济法学体系的开拓与创新》，《法制与社会发展》1997年01期。　　《我国经济法立法的分析》，《吉林大学社会科学学报》1997年02期。　　《我国与韩国经济法立法技术的比较与借鉴》，《东北亚论坛》1997年02期。　　《略论经济法立法的模式和体例结构》，《中央检察官学院学报》1997年02期。　　《人权的民法保护机制》，《社会科学探索》1997年03期。　　《经济立法概念的重新界定》，《当代法学》1997年04期。　　《高等学校文科学报文摘》于1999-07-01转载。　　《建立社会保障法律制度的思考》，《人口学刊》1997年04期。　　中国人大复印资料《社会保障》于1997-12-01全文转载。　　《我国经济法学体系的反思与重构》，《社会科学战线》1997年05期。　　《我国经济法学研究的反思与深化》，《法制与社会发展》1997年05期。　　《高等学校文科学报文摘》于1998-01-01转载。　　《我国经济立法中法律责任制度的完善》，《行政与法》1998年01期。　　《论占有与善意取得》，《法制与社会发展》1998年03期。　　《略论经济法立法权》，《法制与社会发展》1999年02期。　　中国人大复印资料《经济法学、劳动法学》于1999-07-01全文转载。　　《经济法立法的协调性原则简析》，《法制与社会发展》1999年04期。　　《我国民法应建立禁治产人制度》，《吉林大学社会科学学报》1999年06期。　　中国人大复印资料《民商法学》于2000-02-01全文转载。　　《高等学校文科学报文摘》于2000-02-01全文转载。　　中国人民大学复印资料《刑事法学》2000年第3期全文转载。　　《论民事活动—兼论我国未来民法典总则结构的设计》，《法制与社会发展》2000年02期。　　中国人大复印资料《民商法学》于2000-07-01全文转载。　　《论妨碍型侵犯著作权行为形态》，《社会科学战线》2000年04期。　　中国人大复印资料《民商法学》于2001-01-01全文转载。　　《先占制度简析》，《上海市政法管理干部学院学报》2000年05期。　　《论表见代表及其运用》，《法律科学：西北政法学院学报》2000年06期。　　《论俄罗斯民法典总则的特点与我国未来民法典的借鉴》，《法学评论》2000年06期。　　中国人大复印资料《民商法学》于2001-02-01全文转载。　　《法人越权行为原则的再认识》，《法制与社会发展》2001年02期。　　中国人大复印资料《民商法学》于2001-08-01全文转载。　　《法人表见代表制度三题》，《河南省政法管理干部学院学报》2001年02期。　　《论中国民法的现代性问题》，《法制与社会发展》2002年01期。　　中国人大复印资料《民商法学》于2002-05-01全文转载。　　《高等学校文科学报文摘》于2002-04-01全文转载。　　《论私法自治与我国民法典》，《法制与社会发展》2003年03期。　　《高等学校文科学术文摘》于2003-07-01全文转载。　　中国人大复印资料《民商法学》于2003-08-01全文转载。　　《论我国物权请求权诉讼时效的立法选择》，《法学评论》2003年05期。　　《我国土地用益物权体系的立法构造》，《当代法学》2004年01期。　　中国人大复印资料《民商法学》于2004-08-01全文转载。　　《论民事习惯与我国民法典》，《中国民法典基本理论问题研究（文集）》2004-01-01。　　《论我国用益物权体系的立法构造》，《当代法学》2004年1期。　　中国人大复印资料《民商法学》于2004-08-09全文转载。　　《论民事习惯与我国民法典》，《河南省政法管理干部学院学报》2004年02期。　　中国人大复印资料《民商法学》于2004-06-09全文转载。　　《论我国法定抵押权制度的立法模式》，《社会科学战线》2004年04期。　　《我国土地用益物权体系重构的逻辑思路》，《中国物权法的理论探索（文集）》2004-09-01。　　《论物权变动的便捷与安全原则》，《吉林大学学报（社会科学版）》2005年01期。　　中国人大复印资料《民商法学》于2005-06-01全文转载。　　《地役权制度的价值分析及框架设计》，《河南省政法管理干部学院学报》2005年01期。　　《罗马法教学改革与民法课程建设》，《高等研究与实践》2005年01期。　　 《专家对第三人承担民事责任的理论基础——兼论德国新债法对我国民事立法的启示》，《社会科学战线》2005年05期。　　《论我国国家机关职务侵权责任的立法模式》，《当代法学》2005年06期。　　中国人大复印资料《民商法学》于2006-02-01全文转载。　　《我国法定抵押权制度的若干立法构想》，《当代法学》2006年02期。　　《论知识产权法定原则——兼论我国知识产权制度的创新》，《吉林大学社会科学学报》2006年04期。　　《以人为本与中国民法典的价值取向》，《社会科学战线》2006年05期。　　《我国农村集体所有权的立法思考——兼评《物权法（草案）》（四审稿）的相关规定》，《中国不动产法研究》2006-12-01。　　《我国〔物权法〕立法技术若干缺陷的分析与完善》，《当代法学》2007年04期。　　《我国民法典总则编中私权的立法设计》，《吉林大学社会科学学报》2008年第3期。　　中国人大复印资料《民商法学》2008年第9期全文复印。　　《经济犯罪民事责任的归责原则与构成要件》，《当代法学》2008年第6期。　　《侵权责任法立法研讨会综述》，《当代法学》2009年第3期。　　《我国民法典基本原则表述的立法技术》，《吉林大学社会科学学报》2009年03期。　　《论侵权责任法（草案）结构体例设计之不足》，《暨南学报》（哲学社会科学版）2009年第2期。　　《中国民法典应贯彻以人为本的价值取向》，载于吉林省法学会编《科学发展 改善民生》，吉林人民出版社2009年6月版。　　《中国未来民法典总则编私法责任一般条款的立法设计》，《社会科学战线》2009年第11期。　　《论商铺业主经营权与建筑物区分所有权冲突的司法处理》，《法学论坛》2009年第6期。　　《经济犯罪民事责任的界定及其强化》，《法学杂志》2009年第12期。　　《善意转让合同的立法解析与逻辑证成》，《中国法学》2009年第4期。　　《论民事权益——民法保护对象的立法和司法双重确认》，《法学杂志》2011年第1期。　　《论财产性民事责任优先承担规则》，《社会科学战线》2011年第8期。　　《论合同相对性原则在处理商品房买卖合同纠纷中的司法适用——基于最高人民法院相关司法解释及其判决的评判和反思》，《法律科学（西北政法大学学报）》2012年第5期。　　《构筑私权的类型体系》，《当代法学》2012年第2期。　　《我国民法典总则编私权客体制度的立法设计》，《吉林大学社会科学学报》2012年第3期；《中国社会科学文摘》2012年第10期转载；《高等学校文科学术文摘》2012年第4期转载。　　 中国民法典应构建老年监护制度——兼论中国自然人民事行为能力制度的完善》，《社会科学战线》2012年第11期。　　《大规模侵权惩罚性赔偿制度的适用》，《法学杂志》2013年第3期。　　《我国食品侵权潜在损害医疗检查费制度的构建》，《经济纵横》2013年第5期。

先富带动后富，但先富了，后富却很难带动。一个国家讲的是整体，一部分富裕的人代表不了整个国家，最主要的还是普通大众。民法典的推行是势在必行的。

从民法的基本原则来认识公法与私法的划分 关键词] 公法;私法;法律规范体系 [摘要] 很长一段时间来,我国法学界不承认在我国法律规范体系中有公法和私法的划分,过多 强调民事关系的国家意志性,忽视对公民和法人意志的尊重。近年来,随着我国法制的不断健全完善,我 们不得不修正原有的观点,承认公法与私法的划分。本文主要从民法的平等、自愿、公平等基本原则的角 度来讨论公法与私法的划分。 近年来,随着市场经济的发展,政治与经济高度一体化格局开始分解,民事方面和商事方面的立法 逐渐增多,我国法学理论中的否认公法与私法划分已不能适应社会主义市场经济的本质和要求。我国的 法学家们不得不重新审视和修正原有的观点,接受公法与私法相对独立的事实以及私法优先的观点。 一般认为,公法主要调整国家与公民之间的关系,由此而形成的权利称为公权。公法通常包括宪法、 行政法、诉讼法、刑法、税收法和军事法等。私法主要调整公民个人之间的关系,由此而形成的权利称为 私权。私法通常特指民法。没有哪一个国家的立法中明文规定“公法”或“私法”概念。最早提出公法与 私法的划分是古罗马的法学家马尔比安。他认为,有关罗马国家的法为公法;有关罗马人的法为私法[1]。 而最初的划分意义只在于使研习法律的人们便于认识法律、了解法律规范体系,后来法学家们认识到, 更重要的是这种划分有利于研究法律的价值导向。由于《罗马法》成了世界上第一个商品经济的法律 ——《拿破仑法典》的基础,因而,它的很多原理又为后世的许多民法系国家所普遍效法。 为什么从罗马法学家开始,几乎所有的资本主义国家的法学家们都十分推崇公法与私法的划分?笔 者认为其根本原因在于:一方面是为了防止体现每一个法律部门的固有本质或它的相对独立性“异化”; 另一方面也是为了防止体现国家与公民之间的公权关系的法律对体现公民与公民之间的私权关系的法 律侵扰,以便建立起泾渭分明的部门法体系。那么,为什么公有制国家建立后,要极力摒弃公法与私法的 划分呢?究其原因,正像列宁所说是为了扩大国家干预私权关系的范围,包括国家拥有废除私人合同的 权力,以便形成苏维埃国家赖以存在的公有制基础。从客观上看,列宁不承认公法与私法的划分,与布尔 什维克党消灭私有制,实行土地、银行、矿产、运输等企业逐渐国有化的纲领和实践是一致的。因为不这 样,社会主义经济基础难以在没有现成的社会主义经济萌芽的空地上建立起来。而我国法学理论在相当 长时期内也否认公法与私法的划分,这与两个原因不可分:其一,马列主义经典之理论对我国约束太深; 其二,列宁的这一理论恰恰符合我国长期以来高度集中的计划经济体制需要对社会经济生活进行全面 干预的法律要求。其实,恩格斯早就有公法与私法的观点,在论述法律产生时就指出:“在社会发展某个 很早的阶段,产生了这样的一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概 括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律。随着法 律的产生,就必然产生出以维护法律为职责的机关——公共权力,即国家。”[2]这一体现历史和逻辑统一 的论述,不仅充分说明了在法律的进程中私法先于公法,更蕴含着一个深刻的观点,即公法、公共权力是 为私法而设立的。而我们过去却恰恰忽略了这一论述对法律分类的意义。 在现代法律体系中,公法与私法的划分是现代法秩序的基础,是建立法治国家的前提,在现代国家 一切法律规范,无不属于公法或私法的一方,而且因其所属不同而各有不同的效果。如何确立公法和私 法的划分标准,大致有三种学说,其一为利益说,即以规定国家利益者为公法,以规定私人利益者为私 法;其二为意思说,即规定国家与公民之间的权力服从关系的意思为公法,规定有关公民相互间平等关 系的意思为私法(这也是以法律关系的内容和性质为区分标准的法律关系说);其三为主体说,即公法主 体至少有一方为国家或国家授予公权者,私法主体法律地位平等。其中第三种学说为法学家们普遍认 同。要正确认识公法和私法的划分,笔者认为还得从民法的有关基本原则上加以考证。 一、民事主体地位平等原则。平等是一个具有多种不同含义的概念。我们在此讨论的是私法主体所 涉及的法律地位平等。《中华人民共和国民法通则》第3条规定:“当事人在民事活动中的地位平等。”平 等原则是指民事主体享有独立的法律人格,能够独立地表达自己的意志。作为民事主体当事人,是财产 在静态中的所有者,在动态中的交换者,而不是国家行政管理关系中的上级下级。即使是国家作为民事 主体,也必须受民事规范的约束,与其他民事主体保持平等地位。民事主体所享有的民事权利在受到侵 害时,平等地位受到法律保护。自然人生而平等;法人不论行业、性质、财产状况,人格也一律平等(法人 的人格平等是法人地位平等的依据)。从平等原则中就能让我们领悟到,私法的法律关系是法律地位平 等的市场主体之间的关系,它与公法的法律关系即国家凭藉公共权力对市场进行干预的关系是截然不 同的。 不过,民事主体在人格上的平等,不等于在实际的民事法律关系中,每个当事人所享有的具体民事 权利和民事义务都是一样的。在具体的民事法律关系中,各个当事人根据法律和自身的意志享有不同有 权利,承担不同的义务,尤其是对法人而言,在权利的享有和义务的承担上,还要受法人本身性质、法律 和行政命令以及法人的目的范围等限制。 二、自愿原则。《民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循自愿原则,它是指民事主体在从民事活动 时,应当充分表达自己的真实意志,根据自己的意愿设立、变更和终止某种民事关系。该原则的确立就是 要赋予民事主体在法定范围内享有广泛的行为自由,实际上也是私法所奉行的意思自治原则的充分体 现。通过对传统法学理论的学习和认识,可以概括出意思自治在三个层面上的内涵:第一,从法哲学和 法律社会学的角度看[3],意思自治是个人主义、自由主义哲学思潮的直接产物,这大致可定义为,每个社 会成员依自己的理性判断,管理自己的事务,自主地选择,自主地参与。黑格尔曾在《权利哲学》里指出, 国家应当赋予其公民以拥有私人财产的权利的同时给予个人以自由缔结契约的权利[4]。第二,从公法与 私法划分角度来看,意思自治是私法自治,其基本含义是私法主体有权自主实施私法行为,他人不得非 法干预;私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责;在不违反强行法的前提下,私 法主体自愿达到的协议优先于私法的适用,即私人间协议中变通私法。意思自治是罗马法时期公法与私 法划分理论的直接产物,它以承认民法是私法为理论前提,成为民法的精髓。随着现代民法的发展,私法 自治分演为所有权绝对,契约自由和过失责任三大民法基本原则。第三,从冲突法角度来看[5],意思自治 是指为当事人协商选择处理纠纷所适用的准据法的权利。意思自治原则是社会发展到一定阶段商品经 济的客观要求在民法上的必然反映,由于该原则恰恰符合欧洲资本主义发展时期个人本位和自由主义 的思想,所以被《拿破仑法典》以来的近现代民法始终奉为一项神圣的法律准则。但随着现代国家干预主 义的兴起,哲学上个人主义和经济上自由主义的衰落,也必然导致意思自治原则的削弱。从本世纪开始, 民法上的契约自由原则受到冲击,民事主体之间的交易自由不得与公共利益、道德规范和占支配地位的 公共政策相矛盾、相抵触,许多国家的法律对以损害或侵扰社会其他成员的方式使用私人财产的行为作 出较为严厉的处罚规定,按照被其他商人或整个社会认为是完全不公正的惯例而进行的商业活动则受 到法律的限制。这样,就使得意思自治原则因注入新的内容而所改变。 三、公平、等价有偿原则。法律的一个理念是追求正义的实现。正义所蕴含的公平、公正、平等等价 值内涵,是政治社会中所有价值体系追求的最高目标。私法自然也将公平和正义作为其最终的理想。 《民法通则》第4条还规定,民事活动应当遵循公平原则,公平原则是道德规范的法律化。该原则要求民 事主体应以公平的观念从事民事活动,正当地行使权利和履行义务,在民事活动中兼顾他人利益和社会 公共利益,同时,司法机关在处理民事纠纷时,应根据公平原则,使案件的处理既符合法律又公平合理。 公平正义是一个极其复杂的问题,但就从事民事活动的主体来说,公平正义理念的要求体现在:第 一,一个社会的经济结构必须为其每个成员的自由发展提供公平平等的机会,为其每个成员利益的获取 和合理分配提供手段及程序规则,并且在利益分配和公平的实现出现不均衡时能够予以有效补正及救 济;第二,社会关系主体即社会成员的交易活动应当遵循普遍公认的行为准则,主体实现经济目的的手 段应当是正当的、合理的,必须充分考虑社会利益并且自觉接受社会义务的约束。 根据《民法通则》第4条的规定,民事活动还应当遵循等价有偿的原则。该原则在要求民事主体在从 事移转财产等民事活动中要实行等价交换。任何一方不得无偿占有、剥夺他方的财产和侵害他方的权 益,如果构成对他方的损害,应负损害赔偿的责任。笔者认为,该原则已涉及到交换对等之平等领域的有 关问题。例如在交换的交易中,人的正义感在某些情形下要求在允诺与对应允诺之间、在履行与对应履 行之间达到某种程度的平等。一般说来,合同当事人是通过行使其私人自治权来确定他们各自履行行为 的价值的,这与公法通过行使国家权力来确定公民行为价值是显然不同的。 虽然公法与私法的划分是以其不同的性质、内容来进行的,但从以上所讨论到的民法有关原则上考 证,法律确实有公与私之分。不能把公法领域的强制性原则适用于平等、自愿、互利的私法领域,换言之, 要收缩行政权力在私人或民间领域不适当的延伸和干预。在我国市场经济体制下,强调公法与私法的分 离,有利于明确私人的独立地位,私人权利义务的协商性以及民事权利不可侵犯性,尊重公民和法人在 民事交往中的意志;也有利于树立私法是公法及整个法治的法律基础的观念。 [参考文献 ] [1] 潘念之法学总论——国外法学知识译外[M]北京:知识出版社, [2] 马克思,恩格斯马克思恩格斯选集第8卷[C]第538-539页 [3] 姚辉民法的精神[M]北京:法律出版社,1999, [4] 〔德〕黑格尔权利哲学[M]北京:商务印书馆, [5] 江平,张礼洪市场与意思自治[J]载法学研究,1993,(6)