跨境资金犯罪的域外取证
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由于涉及跨境的资金流转以及大量电子化信息技术的运用,我国跨境资金犯罪侦查和办理面临较大挑战。针对这个问题,业内人士也提出了破解这一难题的独到见解。
以“地下钱庄”为代表的跨境资金犯罪而今已日益成为一类大金额、高隐蔽、难侦破的刑事案件,其中,域外取证是重要的一块。其难点体现在——我国与境外国家和地区在跨境取证领域尚未建立起通畅的合作渠道,同时境外蓬勃发展的信息保护立法也为域外取证设置了较大障碍。有鉴于此,我们需要从法律层面的协调、操作层面的优化以及更密切的信息、线索交流机制的建立等方面着手,推动跨境资金犯罪域外取证事业的进一步发展。
跨境资金犯罪的基本特征
近年来,人民银行、外管局、公安部始终保持着对跨境资金犯罪的高压监控和打击,这源于当前以“地下钱庄”为代表的跨境资金犯罪日益猖獗。这些“地下钱庄”承接的交易,除了官员贪污受贿和毒品等犯罪行为催生的洗钱需求,还有“个人每年5万美元购汇额度”的限制下诸如出国留学、境外置业等正常的资金跨境转移需求。
随着淮北平原工业化、城市化水平不断提高,环境问题日趋严重,农业生态环境不断恶化。以城市为中心的工业污染逐渐向农村蔓延;化肥和农药的大量施用,导致农业非点源污染日趋严重;对自然资源进行忽视生态保护的无序开发,减弱了森林等自然资源的生态功能,导致人口、资源和环境之间的矛盾日益尖锐。因此,加强河道森林生态系统建设,提高河道对社会生态环境的支撑能力,在淮北平原尤其重要。
司法实践中,一般“地下钱庄”等跨境资金非法转移的涉案人员会被认定为在国家规定的交易场所外非法买卖外汇、扰乱金融市场秩序,从而按照《中华人民共和国刑法》以及最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以非法经营罪论处,具体而言,便是《刑法》第225条规定的相关内容。
可以将列车运营日计划编配看成一个指派问题,其中:担任车次任务的车组集合为{Ti,i=1,2,…,m};待分配车次集合为{ Fj,j=1,2,…,n }。Cij代表车组Ti与车次Fj的匹配程度,Cij值越小代表匹配程度越高;决策变量Xij∈[0,1],当Xij=0时,代表车组Ti未担当车次Fj,当Xij=1时,代表车组Ti担当车次Fj。
那么,我们如何去推动中国与境外其他国家、地区的刑事司法协作呢?总的来说,这应当是一个多向度的复杂工作,我们需要从法律制度的协调、实际操作过程的优化以及信息、线索互通等方面多管齐下。
因此,可以说“地下钱庄”等跨境资金犯罪往往呈现如下一些特征:
(2) 崩塌发生机制。根据隧道开挖地质编录和现场调查,大型倾倒体厚约20 m~30 m,整体处于基本稳定状态。但由于大型倾倒变形作用,坡体节理裂隙发育,在隧道开挖作用下,大型倾倒体存在稳定性逐渐降低的可能。此外,由于坡体岩性软弱,受风化剥蚀、地表水冲蚀等因素影响,坡面形成多条沟槽,坡表岩体被切割成零散块状。地貌突出部位形成的危岩体,其体积多200 m3~1 000 m3,在重力、降雨、地震等作用下极易形成坠落、倾倒、滑移和滚落式崩塌,对下部隧道洞口及桥梁构成巨大的威胁。
域外取证难的核心问题在于不同国家和地区的司法管辖权具有较强的独立性,别国很难直接干涉。所以,域外取证的推动应当主要是一个不同司法主体相互协调与合作的问题。
其次,跨境资金犯罪在取证上有较大难度。目前不少涉案国家尚未和我国建立刑事司法合作关系,这导致此类案件侦查过程中境内司法机关较难获取境外相关证据,例如境外银行账户的开立情况和交易情况等。这也是为什么司法实践中,这类跨境资金犯罪往往以“非法买卖外汇”定性,从而很大程度上降低了境内犯罪分子的犯罪成本,使得跨境资金犯罪更为猖獗和难以治理。
域外调查取证难在哪儿
实际上,域外取证难的问题并不局限于跨境资金犯罪,在各类涉外犯罪案件中,境内司法机关都很难获取境外证据。原因在于,各国司法管辖权是相互独立的,因此一国通常不允许别国的司法机构人员在本国境内取证。具体而言,跨境资金犯罪域外调查取证的难点主要体现在以下几个方面:
前面提到跨境资金犯罪涉及大量的境外证据。为了解决这个问题,各国需要在域外取证领域进行合作,但域外调查取证难一直是跨境资金犯罪侦破过程中的重要障碍。
二是域外取证的渠道并不畅通,取证效率非常低。目前域外取证仍以域外司法人员代为取证为主。所谓代为取证,是受理案件的一国司法机关委托证据所在地国家司法机关代为调查取证的一种司法协助形式。这种取证形式有其优点,主要体现在委托方和受托方国家不产生直接的司法冲突,较少涉及两边刑事法律问题的协调问题。但由于缺乏直接的经济和心理激励,代为取证方往往无法高效、彻底地对相关事宜进行侦查,这导致实践中代为取证的周期往往非常长,同时取证效果也非常差。
一是境内外刑事法律的分歧导致双方司法协作面临阻碍。跨境资金犯罪方面,汇兑型“地下钱庄”业务经营以跨境交易居多,一笔汇兑交易,其本外币资金在境内外分别交割,这就决定了跨境交易的证据必然一头在境内,一头在境外,能否境外取证直接取决于境外政府对“地下钱庄”问题的法律定性。如果境外政府并不认为“地下钱庄”违法,那么我们的取证请求很可能无法得到配合。即便境外司法机关对于“地下钱庄”的法律定性与我们一致,境外取证也涉及司法协助等复杂的程序,这些程序的每个环节均牵涉到不同国家、地区相关刑事法律对这些问题的定性和具体规定。特别是,作为大陆法系国家,我们在与英美法系国家沟通刑事法律制度时会面临诸多分歧,包括证据效力、取证程序、当事人制度等都有明显的差异。
四是部分境外地区电子信息技术发展迟缓,使得通过现代技术实现跨境取证协作比较困难。跨境资金犯罪涉及大量的电子证据,尽管诸如美国、新加坡、英国、澳大利亚等国已经具备了利用信息技术进行取证的良好技术基础,但就全球范围而言,依然有大量国家尚未配备必要的软硬件设备,例如无法利用视频连接获取证据。
三是境外信息保护相关法律为我国域外取证设置了相当大的障碍。随着经济全球化和电子技术的不断进步,使数据信息流通变得更为频繁和便利,为保护本国信息安全,各国逐渐开始对数据信息保护进行立法和规范。目前,欧盟在信息的保护立法和实践中,走在国际前沿。早在1995年10月24日,欧洲议会和欧洲理事会就颁布了第95/46/EC号指令,以保护个人信息的处理及流转,这也是欧盟信息数据保护框架的核心文件。2002年7月12日,欧洲议会和欧洲理事会再次颁布第2002/58/EC指令,用以补充规范电子通信领域个人数据处理和隐私保护。为了顺应时代发展和技术进步,2012年1月,欧洲委员会又提出了《欧盟数据保护规则》草案,以取代《欧盟数据保护指令》。这些信息保护立法给非欧盟国家的域外取证带来了很大的障碍,欧盟成员国根据各自的信息保护法,很大程度上无法接受别国法院的调查取证请求。
如何破解域外取证难的问题
首先,跨境资金犯罪的隐蔽性非常强。这种隐蔽性体现在,“地下钱庄”等机构主动依附于境内外合法金融机构的清算和交割系统,同时以跨境贸易支付等合法涉外事务为名目,实现非法资金转移表面上的“合法化”。由于跨境资金结算,特别是电子支付,具有笔数多、成交频繁等特征,金融机构在监控这类跨境资金流转时很难做到深入分析和审核,这为大量“漏网之鱼”提供了生存空间。
通过“地下钱庄”实现资金非法跨境转移的模式五花八门,既有最常见的“对敲型”,即“跨境汇兑型”模式,也有境内汇集人民币境外ATM机取汇,还有通过壳公司、假贸易进行“公转私”的“支付结算型”模式。但不同手法背后的资金流动逻辑和特征是相似的,即同时开立大量银行账户,利用境内外不同账户的策应和配合,实现跨境资金的隐蔽转移。
我说:“是不是该吃晚饭了?8点多喽!”我想学校的电影已经开始了,与其这么百无聊赖的坐着,还不如回学校看电影算了。
首先是强化法律层面的支撑,比如签订专门的合作协议弥补刑事法律的差异。中国刑事法律与境外各国,尤其是英美等地,有较大的差异,这很大程度上是大陆法系与英美法系在法律理论方面的分野。有鉴于此,实现我国刑事法律与境外地区法律的弥合是一个操作性比较弱的选项。因此,建议与不同国家和地区通过签订合作协议的方式,特别是签订专项性的针对跨境资金犯罪的合作协议,制定统一的取证操作标准。通过签订专门的合作协议来弥补刑事法律差异缺陷具有成本低、效率高的优势。以洗钱犯罪为例,中国大陆对洗钱犯罪的定罪必须确定上游犯罪,犯罪构成要求很高。而境外很多地区的洗钱犯罪构成并不以上游犯罪的犯罪构成为必要条件,只要是具有合理根据,系犯罪收益而进行处理,即可构成洗钱犯罪。面对这种差异,建议合作协议主要参照国际主流做法,以提高跨境取证效率为原则制定各方操作准则。
② (危)米盖尔·安赫尔·阿斯图里亚斯.《玉米人》.刘习良,笋季英译.桂林:漓江出版社,1986,P137.
其次是优化跨境取证的操作效率。操作问题是决定跨境取证最终落实情况的关键。例如,在提交域外取证申请前,充分对案情进行事先沟通,对于意见分歧较大的争点提前澄清,这样的申请和移交才具有更高的效率。此外,派员直接取证制度是域外取证中比较高效的一种形式,建议与境外司法机构在一起探索和细化关于“相互代为询问证人,相互委托检查、鉴定、搜查和扣押,相互移交书证、物证”等工作的基础上,探索通过签订协议等方式打破取证主体的限制,比如在对方司法人员的陪同下,在境外直接询问证人、搜查和扣押等。另外,视频取证也是一个值得摸索的制度。目前我们已经有一些视频取证方面的有效经验,例如2005年7月21日签订的《中华人民共和国和西班牙王国关于刑事司法协助的条约》第10条第3款就规定“在可能且不违反任何一方法律规定的情况下,双方可根据具体情况约定通过视频会议获取证词”。
最后,还需要加强信息、线索的交互和交流。我们应加快与境外国家和地区建立跨境资金犯罪等的信息合作平台,将各方侦办案件中涉及对方地区的犯罪情况信息、线索、新型作案手法、犯罪类型及某类高发犯罪突出情况及时通报对方。这项工作应当充分利用互联网获取信息,同时联动银行、外汇管理部门等机构,强化对新型资金平台(例如第三方支付公司)的监控。如在打击“地下钱庄”工作中,联动各部门加大对贸易、对外投资等项目下外汇核销、售付汇背景的审查力度,疏堵结合,最大限度遏制“地下钱庄”活动。
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