霍姆斯在《普通法》一书中针对法律形式主义倾向，提出了“法律的生命在于经验而非逻辑”的法律经验论和“法律是对法院将要做什么的预测”的法律预测论，阐述了有限遵循先例原则。为法官自由裁量权和判例法提供了法理支持，揭示了美国普通法的精神，吹响了美国法哲学的号角。该书共十一讲，阐述了责任的早期形式、刑法、侵权法、普通法中的受寄人等内容。1879年冬天，霍姆斯接到波士顿的罗威尔学社（Lowell Institute）的邀请，请他在六周的课程中发表十二次讲座。当时他还只是Shattuck，Holmes and Munroe律师事务所的执业律师。最初霍姆斯有点犹豫，但最后还是接受了这个邀请。因为，在此之前，他已经写作过不少相关论文，他觉得，开设这次讲座，可以让他有机会将这些论述整合为一本著作。在次年夏天（1880年），霍姆斯就开始写作，1880年11月23日发表第一讲。这些讲稿于1881年3月经整理出版，即为《普通法》著作。关于为何要撰写这样一部法学著作，霍姆斯曾经私下向他的朋友解释道，“在撰写这些文章时，我是打算间或地归纳普通法的基本原则与概念，并对之进行一种全新且更具根本性的分析——也是为了构建一种全新的法理学或者撰写关于普通法的第一部全新著作”（致友人西季维奇的信，1879年7月12日）。
暑假里能做到这四点你家孩子的语文成绩一定好！
霍姆斯 出生年代：1841-1935 名人职称：美国现代实用主义法学的创始人。 名人国家：美国 相关介绍： 霍姆斯（OW Holmes, 1841~1935）。美国现代实用主义法学的创始人。1866年毕业于哈佛大学法学院，在波斯顿从事一段时间的律师工作之后，于1870年入哈佛大学法院担任讲师、教授，1882年12月担任马萨诸塞州最高法官，1899年起任院长。1902年~1932年，担任美国联邦最高法院法官。霍姆斯的学说，主要体现在他于1881年出版的著作《普通法》（The Common Law）、《法律之路》(The Path of the Law )、他逝世后出版的判决意见集《霍姆斯法官的司法见解》(The Judicial Opinions of M Justice Holme Shriver ed 1940)以及生前发表的一系列论文之中。
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一、格老秀斯一一自然法之光返至尘世二、孟德斯鸠一一近代法学的百科全书 三、边沁一一功利主义与法律改革 四、萨维尼一一历史法学大师 五、霍姆斯-20世纪最伟大的法学家 六、韦伯一一社会法学的大师 七、庞德一一社会法学集大成者 八、哈特一一新分析法学的旗帜九、德沃金一一认真对待权利 十、波斯纳一一修正中的经济分析法学大师
张明楷算一个
霍姆斯 出生年代：1841-1935 名人职称：美国现代实用主义法学的创始人。 名人国家：美国 相关介绍： 霍姆斯（OW Holmes, 1841~1935）。美国现代实用主义法学的创始人。1866年毕业于哈佛大学法学院，在波斯顿从事一段时间的律师工作之后，于1870年入哈佛大学法院担任讲师、教授，1882年12月担任马萨诸塞州最高法官，1899年起任院长。1902年~1932年，担任美国联邦最高法院法官。霍姆斯的学说，主要体现在他于1881年出版的著作《普通法》（The Common Law）、《法律之路》(The Path of the Law )、他逝世后出版的判决意见集《霍姆斯法官的司法见解》(The Judicial Opinions of M Justice Holme Shriver ed 1940)以及生前发表的一系列论文之中。
霍姆斯 出生年代：1841-1935 名人职称：美国现代实用主义法学的创始人。 名人国家：美国 相关介绍： 霍姆斯（OW Holmes, 1841~1935）。美国现代实用主义法学的创始人。1866年毕业于哈佛大学法学院，在波斯顿从事一段时间的律师工作之后，于1870年入哈佛大学法院担任讲师、教授，1882年12月担任马萨诸塞州最高法官，1899年起任院长。1902年~1932年，担任美国联邦最高法院法官。霍姆斯的学说，主要体现在他于1881年出版的著作《普通法》（The Common Law）、《法律之路》(The Path of the Law )、他逝世后出版的判决意见集《霍姆斯法官的司法见解》(The Judicial Opinions of M Justice Holme Shriver ed 1940)以及生前发表的一系列论文之中。
一、格老秀斯一一自然法之光返至尘世二、孟德斯鸠一一近代法学的百科全书 三、边沁一一功利主义与法律改革 四、萨维尼一一历史法学大师 五、霍姆斯-20世纪最伟大的法学家 六、韦伯一一社会法学的大师 七、庞德一一社会法学集大成者 八、哈特一一新分析法学的旗帜九、德沃金一一认真对待权利 十、波斯纳一一修正中的经济分析法学大师
张明楷算一个
格老秀斯、孟德斯鸠、杰里米·边沁、萨维尼、霍姆斯、韦伯、庞德、哈特、德沃金、波斯纳
“The law, wherein, as in a magic mirror, we see reflected, not only our own lives, but the lives of all men that have been!”
美国大法官——霍姆斯姓名：霍姆斯 出生年代：1841-1935 名人职称：美国现代实用主义法学的创始人。 名人国家：美国 相关介绍：奥利弗·温德尔·霍姆斯(1841年-1935年)出生于美国马萨诸塞州波士顿，曾加入美国联邦军参加内战，1866年成为律师，1882年成为哈佛大学法学院教授和马萨诸塞州最高法院法官，1899年出任该法院首席法官，1902年至1932年担任美国联邦最高法院大法官。 霍姆斯被公认为美国实用主义法学、社会法学和现实主义法学的奠基人。他在《普通法》一书中针对法律形式主义倾向，提出了著名的“法律的生命在于经验而非逻辑”的法律经验论和“法律是对法院将要做什么的预测”的法律预测论，阐述了有限遵循先例原则，为法官自由裁量权和判例法提供了法理支持，揭示了美国普通法的精神，吹响了美国法哲学的号角。 霍姆斯在漫长的司法生涯中提出过许多与大多数法官不同的意见，被誉为“伟大的异议者”。例如，在1905年LNewYork案中，其异议确立了“普遍命题不裁决具体案件”规则，支持了纽约州劳工立法的合宪性；在1908年AUnitedStates案中，其异议开创了国会对契约合法性标准审查的先河；在1918年HDagenhart案中，其异议支持了国会对贸易的绝对管理权；在1919年SUnitedStates案中，其异议确立了解决公民言论自由和公共安全矛盾的“明显而现实的危险”规则。尽管霍姆斯在美国法制史上颇受争议，但其有限司法权主张对美国宪政发展影响深远。怎么没分啊。。。
Soul driven -- Holmes the prophet is
提供线索：这个问题以前有人问的，也解决了的。就在百度知道上，我把链接给你好了。
一、法律理论的困惑 在与人类社会有关的问题中，没有几个像“什么是法律”这个问题一样，如此反反复复地被提出来并且由严肃的思想家们用形形色色的、奇特的甚至反论的方式予以回答。即使略去古代和中世纪关于法律“本性”的思索，而仅仅注意近150年的法律理论，我们在任何其他作为独立学科而被系统研究的课题中也看不到这种情况。与“什么是法律？”这个问题不同，没有大量的文献去致力于回答诸如“什么是化学现象？”或“什么是医疗？”等问题。对于这些学科的学生来说，此类问题只是在初级课本的第一页以短短的几行字来提请他加以注意，而且，给他的答案也与给法科学生的回答截然不同。没有任何人坚持认为下面这些主张是具有启迪性的或重要的：医疗“就是医生对付疾病的所作所为”，是“对医生将要做些什么的预测”；或者断言对酸的研究尽管通常被认为是化学特有的或核心的部分，但实际上它根本不属于化学。然而，就法律来说，那些看上去同样奇怪的意见经常地被表达出来，不仅讲而且还以雄辩和激情去呼吁，宛如它们即法律真理之显示，而长期以来，这些真理却被关于法律本性的大量虚谬之辞掩盖起来了。 “官员们关于争端所作的……即是法律本身”；（注：卢埃林：《棘丛》，1951年第2版，第9页。）“对法院将要做些什么的预言……即我之所谓法律”；（注：霍姆斯：《法律的道路》，论文集，1920年，第173页。）法规是“法的渊源……而不是法律自身的成分”；（注：格雷：《法律的性质和渊源》，1902年，第276页。）“宪法性法律只不过是实在道德而已”； （注：奥斯丁：《法理学的范围》，（1832年），1954年版，第6讲，第259页。）“一个人不应偷盗，如果某人偷盗他就应当受到惩罚……如果真的话，第一个规范就包含在第二个规范之内，后者才是唯一的真正规范……法律就是规定制裁的主要规范。”（注：凯尔森：《法律和国家的一般理论》，1949年，第61页。） 这些仅仅是关于法律本性的大量论断和反驳中的少数几个，但至少初看上去是奇特的和反论式的。它们之中的某些似乎与最坚定的根深蒂固的信念相抵触并易被驳倒，因此，我们禁不住要回答：“即使存在着其他的法律，但法规确实是法律，至少是法律的一种”；“既然要由一个法律去设置官员和法院，那么，实际上法律就不仅仅意味着官员做些什么或法院将要做些什么。” 然而，这些带有反论色彩的言论并不是出自于那些在职业上倾向于对最清楚的常识表示怀疑的空想家或哲学家之口。它们是一些人长期对法律反思的结果，这些人主要是因职业关系而从事法律教学或实践并且在某些情况下作为法官去实施法律的法律专家，而且，他们关于法律的这些言论也确实在他们所经验的范围内增进了我们对法律的了解。了解了他们所处的具体环境之后，这些言论便显得既具有启发性又令人困惑：与其说它们是冷静的定义，倒不如说他们是对那些被过分忽视了的法律真理的巨大夸张，其光芒使我们得以看见法律之中的许多隐蔽之物，但是，这种光芒如此之强，以致于使我们对其余的东西视而不见，并因此使我们对法律仍然没有一个清晰而全面的见解。 对于这种书本上的无休止的论争，我们发现了一个奇怪的对比，即如果要求人们回答这一问题的话，大多数人都有能力轻松而自信地通过列举情况来说明什么是法律。没有几个英国人不知道有禁止谋杀的法律、要求交纳所得税的法律或详细规定订立一个有效遗嘱必须做些什么的法律。实际上，除去第一次碰到“法律”这个英语单词的儿童或外国人，每个人都能轻而易举地再添上几个这样的例子，大多数人甚至能说得更多。他们至少能够大致地叙述怎样识别某些东西在英国是不是法律，他们还知道有专家可以求教，而且，法院也会对所有诸如此类的问题表达最终的权威性意见。除此之外，还有更多的东西广为人知。大多数受过教育的人都有这样的观念：在英国，法律形成了一种制度，同样，在法国、美国或苏联，以及在每一个被看作是独立“国家”的世界之部分，都有一些在结构上广泛类似的法律制度，尽管这些制度之间也存在着某些重要的差别。毋庸置疑，一种教育如果使人们对这些事实一无所知，它就会惨遭失败；反之，如果对此有所了解的人们还能说出不同法律制度之间重要的类似点，那么，我们也很难断定这一定就是对法律的严重曲解。任何受过教育的人都可能在某些基本的方面识别出法律制度的下列显著特征。它们包括：①以惩罚来禁止或命令某些行为的规则；②要求人们对那些被自己以某些方式伤害的人予以赔偿的规则；③规定为了设立授予权利和创设义务的遗嘱、契约或其他协议而必须做些什么的规则；④判定何为规则和规则何时被违犯并确定刑罚或赔偿的法院；⑤一个制定新规则并废除旧规则的立法机关。 如果这些是常识，那么，“什么是法律？”这个问题何以还经久不绝并引出了一大堆五花八门、离奇古怪的答案呢？这是否由于这样的原因，即对于“什么是法律？”这一问题而言，除了一些明确的标准情况（它们被现代国家的法律制度所设定，这些制度是法律制度，对此没有人表示怀疑）之外，还存在着一些模糊的情况，对它们的“法律性质”，不仅受过教育的普通人，甚至连法律专家也为之犹豫不决，原始法和国际法就是这类模糊情况的典型。众所周知，为了说明在这两个情况中按现行的习惯用法来使用“法律”这个词是不恰当的，很多人找到了一些理由，尽管往往不是决定性的理由。这些成问题的或引起争议的情况，确实导致了一场拖延和有点乏味无效的论战；但是，由“什么是法律？”这个经久不绝的疑问所表现出来的关于法律一般本性的困惑，其产生的原因却不能由此得到说明。有两个理由大约能表明困惑的根源并不在此。 首先，在这些情况中，人们为什么感到犹豫不决，有一点是十分清楚的，即国际法缺乏一个立法机关；没有国家的事先同意，它们不能被送上国际法院；而且，国际法也缺乏一套集中组织起来的有效的制裁体系。某类原始法，包括那些可以逐渐地演化成为当代法律制度的原始法，也同样缺乏这些特征。每一个人都绝对清楚地知道，这些方面正是它们与标准情况的差别，也正是这一点使它们的归类出现了麻烦，这是不难理解的。 其次，并非像“法律”、“法律制度”之类的复杂术语才迫使我们承认既有明确的标准情况，也有引起争议的边际情况。实际上，几乎每个用来对人类生活和周围世界的各种特征进行分类的普通词语，也都必然地产生这种区别，虽然过去对这一点强调得太少，但是，现在它已成了人所熟知的事实。有时，对一种表达方式来说，明确的标准情况或范例与那些成问题的情况相比，两者间的差别仅仅是程度不同而已。一个男士，其头亮而光，他显然属于秃头之列；另一位头发蓬乱，则他显然不是秃头；但问题在于第三个人只是在头顶的周边有些稀稀落落的头发，如果他是否算秃头被认为是重要的或者任何实际结果取决于此的话，这个问题就可能被无限期地争论下去。 有时，与标准情况的偏差不仅仅是一个程度上的问题，而且发生在标准情况是由一些正常地相互伴随着但又各具特质的要素结合而成时，那么，缺乏了其中某一个或几个要素的时候就会引起异议：水上飞船是“船”吗？没有王后的比赛还是“国际象棋”吗？此类问题可能是具有启发性的，因为它们迫使我们对标准情况的构成这一概念加以反思并使之明确。但是，毫无疑问，各种事物的被称之为边际方面是如此普遍，以至于我们不能由此来解释有关法律的长期争论。而且，在最为著名并引起争议的法律理论中，只有较小和较次要的部分才涉及到“原始法”或“国际法”这类习惯表达方式是否恰当的问题。 当我们注意到人们极为普遍地具有识别或举例说明什么是法律的能力，以及一种法律制度的标准情况何等普遍地为人所知，那么，似乎只要简单地提出一系列人们熟知的事实，就能轻易地结束“什么是法律？”这一经久不绝的疑问了。我们为什么不可以乐观地简单重复一遍我们（在第3页）曾通过一个受过教育的人的口对国内法律制度显著特征的概括性描述呢？这样一来，我们就能言简意赅地说：“这就是'法律'和'法律制度'所意谓的标准情况；请记住，除了这些标准情况之外，你也会发现社会生活中的某些安排在具有标准情况的某些显著特征的同时，也缺乏其中的另一些。这是些有争议的情况，赞成或反对把它们作为法律来归类的争论是不会有终结的。” 这种解决问题的方法例真算得上是一条适意的捷径，可惜，却没有什么可取之处。这首先是因为那些对“什么是法律？”这一问题深感困惑的人们，显然并没有忘记而且也不需要被提醒去注意以上回答所提供给人们的那些为人熟悉的事实。仍然使问题现实存在的那种深深的困惑并非是忽略、忘记或不可能认识到“法律”这个词通常所指的现象，何况如果我们考虑一下概括叙述一个法律制度的那些术语，就会明白它不过是断定在标准的、正常的情况下，各种法律是交织在一起的。其所以如此，是因为在这种简略的描述中，作为一个标准法律制度的典型要素而出现的法院和立法机构，其本身就是法律的产物。当且仅当存在着一定类型的法律，并由这些法律来授予审理案件的审判权和制定法律的权限时，人们才有可能去建立一个法院或立法机关。 因此，这种解决问题的捷径是无用的，它至多只能提醒询问者注意“法律”和“法律制度”这些词的使用受现行惯例所支配而已。显然，对于“什么是法律”这一询问，最好的方针是推迟给出答案，直到我们查明了是什么东西事实上在困惑着那些熟悉法律、识别例证的能力不在话下、却仍然提出问题并试图做出回答的人们。他们想进一步知道什么和为什么想要知道它？对于这个问题可以给出某种颇具一般性的回答，这是因为存在着某些经常性的主题，这些主题形成了一个关于法律本性的论证与反驳的永恒焦点，并且引发了那些我们所引用过的对法律的夸张性和反论式的论断。关于法律本性的思索有着一个长期又复杂的历史，而追溯起来，它十分明显地总是持续地集中在几个主要的争论点上。这些争论点不是为了学术讨论的乐趣而被无缘无故地选择或虚构出来的，它们涉及法律的几个方面，这些方面看上去总是自然而然地导致误解，以至于混乱和随之而来的澄清混乱的需求相共存，甚至在精通和了解法律知识、有思想的人的头脑中也是如此。 二、三个复现的争论点 在此，我们将区别出三个主要的经常出现的争论点。然后，我们将说明它们为何全都以这样一种形式表现出来，即要求给出一个法律定义，或要求对于“什么是法律？”这一问题给出一个答案，甚至以更晦涩的方式提出诸如“什么是法律的本性（或本质）？”的问题。 这些争论点之中的两个产生于法律的下述方面：在任何时间和地点，法律都有一个最为显著的普遍特征，这就是它的存在意味着特定种类的人类行为不再是任意的，而是在某种意义上具有强制性。法律的这种特点貌似简单，实则不然；因为非任意的强制性行为包含着不同的形式。不许任意选择的行为，其首要的和最基本的意义是当一个人被迫按他人的吩咐行事时，并非因为他受到了身体被推或被拉的那种物理意义的强迫作用，而是因为他如果加以拒绝，他人就会以他所讨厌的后果相威胁。一个强盗命令他的受害者交出钱包，如果拒绝就以开枪相威胁；假如该受害者服从了，我们就以“他被强制这样做”的表述来描述他的被迫行为。有人认为，在这类情境中，当一个人对另一个人发出以威胁为后盾的命令，强制（即前述意义上的强制）他服从时，我们就发现了法律的本质，或者至少可以说是发现了“法律科学的关键”。（注：奥斯丁：《法理学的范围》第1讲，第13页。）他接着又谈及法律与道德的区别。曾对英国法理学产生了广泛影响的奥斯丁的分析，就是以此为出发点的。 当然，法律制度确确实实地经常以此面貌出现在其他各种制度中间。一个刑事法规宣告一定行为属于犯罪并规定了犯罪者所应受到的刑罚，这很像是强盗情境的放大；唯一的区别，同时也是相对次要的区别在于，就法规来说，命令通常是发给习惯于遵守这些命令的群体的。但是，经过严密的考查之后人们就会发现，把复杂的法律现象简化成这一简单要素的诱人做法，反倒是一种歪曲和混乱之源，即使对刑事法规而言也是如此，而这种做法是刑事法规中最有说服力的。那么，法律和法律义务与以威胁为后盾的命令之间有何区别与联系呢？这一直是潜藏在“什么是法律？”这一问题之中的一个基本争论点。 行为的非任意性与强制性的另一个方面，产生了第二个争论点。道德规则强加义务并对个人为所欲为的行为领域加以限制。正如法律制度明显包含着与以威胁为后盾的命令密切相联的因素一样，它也明显地包含着与道德的某些方面密切相联的因素。在这两种相似的情况中，存在着一个困难，即精确地识别相互联系之处；同时，也存在着一种诱惑，即把这种明显的密切联系看作是同一。法律和道德不仅分享同一套词汇，以至于既有法律上的也有道德上的义务、责任与权利；而且，所有国内法律制度都体现着特定的和基本的道德要求之宗旨。不得杀人和不得滥用暴力是法律禁令和道德禁令相一致的最明显的例证。还有一种观念，即正义的观念，它似乎要把这两个领域统一起来：正义既是适合于法律的善，又是诸善中最具法律性质的善。我们思考和谈论“依照法律的正义”，也思考和谈论法律的正义或非正义。 这些事实启示这样一种观点：最好把法律理解成道德或正义的“分支”，法律的“本质”在于它同道德或正义原则的一致，而不在于它是命令与威胁的结合。这种别具特色的学说，不仅属于经院的自然法理论，而且也存在于某些当代的法律理论（它们对源自奥斯丁的法律“实证主义”持批评态度）之中。把法律与道德相等同的理论似乎最终总是把一种强制行为与另一种强制行为相混淆，对于法律规则和道德规则之间的差别，对于它们所含要求的不同，都未留有足够的余地。然而，这些差别和不同至少与我们也能发现的类似点和一致性同样重要。因此，“非正义的法律不是法律”（注：圣．奥古斯丁：De Libero arbitrio第1卷，第5页。阿奎那：《神学大全》，Qu,Xcv,A2,）的断言，即使不是故弄玄虚，也和“法规不是法律”或“宪法性法律不是法律”等主张一样，都带有同样夸张和反论式的口气。正是在两个极端之间来回摇摆的特点塑造了法律理论的历史：有些人把法律与道德的等同仅仅视为一种错误的推论，并认为这种错误推论乃是由于法律和道德使用权利和义务等共同词汇所致，这些人将会用同等夸张和反论式的措词来反对这种推论：“我所说的法律，就是指对法院实际上将做些什么的预测，而不是什么神乎其神的东西。”（注：霍姆斯：《法律的道路》，出处同前。） 反复地引起“什么是法律？”这个疑问的第三个主要争论点更具一般性。初看上去，说法律制度总是由规则所构成的，这是无可怀疑和不难理解的。无论是把以威胁为后盾的命令，还是把法律与道德或正义之间的联系当作理解法律的关键，持有这两种观点的人往往都乐于把法律说成是一套规则。然而，这个似乎毫无问题的观念所引发的不满、混乱和捉摸不定却构成了关于法律本性的诸多困惑之基础。什么是规则？宣称存在一种规则意味着什么？法院是真正地适用规则还是仅仅自称如此？这个观念一旦被如此追问--在本世纪的法理学中，它就曾受到了如此追问，观点的根本分歧就显现出来了。对此，我们在这里将只做一个大致的描述。 毫无疑问，规则有许多不同的类型。不仅在明显的意义上，除法律规则外，还有礼仪和语言规则，游戏（注：game，可译为“游戏”、“比赛”、“竞技”等。本书中一律译为“游戏”。--译者注）和俱乐部的规则等；而且，在不太明显的意义上，此中任何规则都可能产生于不同的方式，都可能与相关的行为有极为不同的关系。甚至法律也不能例外，例如，法律的某些规则是由立法机关制定的，而另一些规则却不是产生于任何有意识的行为。更为重要的差别是，有些规则具有强制性，强制性的涵义在这里是指不管人们愿意与否都要在某些确定的方面（例如避免使用暴力或纳税）对规则加以遵守；而另一些规则却指示人们在实施自己的愿望时该做些什么，例如，订立婚约、遗嘱或合同所需的程序、手续和条件的有关规定就是如此。同样明显的差别在游戏规则中也可以看到，其中一类规则以处罚来禁止某类行为（如犯规或侮辱裁判），而另一类规则却规定了得分和赢得比赛必须要做的行为。即使暂且忽略这种复杂性而仅仅考虑最基本的规则形式（其典型代表是刑事法律），我们也将发现：这种简单的强制性规则的存在意味着什么，即使在当代的作家中也众说纷纭。某些人确实发觉这个概念是十足地玄奥难解的。 对于强制性规则这一简单概念，我们或许会很自然地作出如下解释，不过，我们马上就会不得不予以放弃。这种解释就是：一条规则的存在仅仅意味着，在一定的境况中，一个群体或其中大多数人的行为举止会“表现为一种规律”，即普遍地呈现为一种既定的相同方式。基于此种理由，当我们说英国有一条做礼拜必须脱帽的规则或演奏《上帝佑我女王》时必须起立的规则时，就仅仅意味着大多数人普遍地如此行为。尽管这种解释表达了规则概念的部分意义，但显然还不够充分。社会群体的成员之间在行为上的简单一致性（例如，所有的人都可能有规律地饮早茶或每周看一场电影）可能是存在的，但同时却并不一定有什么要求这样做的规则。行为上的简单一致和社会规则的存在这两种社会情形之间的差别，往往通过语言显示出来。对于后者，我们能够、即使并非必需利用一些特定的词来予以描述，这些词如果适用于前者之中，将会引起误解。像“必须”、“应当”和“应该”这些不同的词，都可以承担共同的功能，即可以用来表示存在着一条要求一定行为的规则。在英国，每人每周必须或应该或应当看一场电影，既非规则也非事实，唯一真实的是存在着每周看一场电影的有规律的行为。但是，却存在一条作礼拜须脱帽的规则。 那么，在一个社会群体中，习惯性行为的简单一致与通常以“必须”、“应当”和“应该”这些词为标志的规则的存在，两者之间的决定性差别是什么呢？法律理论家们在此发生了分歧，在某几个因素使这一问题更加突出的今天，尤其如此。就法律规则而论，人们相当普遍地认为这种决定性差别（“必须”或“应该”的要素）在于，从一定行为模式中离轨就非常可能遭到敌视的反应，对于法律规则所涉及的情况来说，也就是受到官员的处罚。对于每周看一场电影这类纯粹的群体习惯来说，离轨不会遭到处罚甚至也不会遭到谴责；但是，无论在哪里，只要存在着一些要求某种行为的规则，即使它们像作礼拜须脱帽一样不属于法律规则，对它的偏离也同样可能产生某种类似于惩罚或谴责的后果。就法律规则而言，这种可以预测的后果是明确的并且是被官方所组织起来的；就非法律规则而言，虽然离轨可能引起类似的敌视性反应，但这种反应却没有被相应地组织起来或使之明确化。 毋庸置疑，惩罚的可预测性是法律规则的一个重要方面；但若以为这种可预测性足以透彻地说明一条社会规则的存在意味着什么，或说明规则本身所包含的那种“必须”或“应该”的要素，就难以令人接受了。这种预测说引起了很多异议，其中有一个特别值得认真考虑，它反映了斯堪的纳维亚所有法律理论学派的特点。这就是：如果我们密切观察对背离法律规则的行为加以惩罚的法官或官员（或者对背离非法律规则的行为进行谴责或批评的私人）的活动，我们就会发现，规则实际上以某种方式--预测说全然无法解释的方式--被包含在这种活动之中。对于法官来说，在实施惩罚时，他以规则为指南，以对规则的违犯为惩罚违法者的根据和正当理由。他并没有把规则看成是一个关于他和其他人可能惩罚违法行为的声明，虽然一个旁观者可能恰恰是这样来看待规则的。规则的可预测性方面（尽管十分现实）与法官的目的是不相干的，而规则所具有的指南和正当理由的地位，对他来说才是实质所在。对违犯非法律性规则的行为的非正式谴责，情况也是如此。这些谴责也不仅仅是对离轨行为的可预测性反应，同时还意味着以规则为指南并借助规则来证明。因此，我们说，我们谴责或惩罚一个人，是因为他违犯了规则；而不仅仅说，他可能受到我们的谴责或惩罚。 在对预测说持异议的批评者中间，有一些人声称还有某种东西隐含于规则之中，这种东西很难用明确、严格和真实的术语来分析。那么，除了对背离惯常行为模式者的有规律的、因而也是可预测的惩罚或谴责（此乃与纯粹群体习惯的区别之所在）之外，一条规则中还能有什么呢？在这些清晰可见的事实之外，真的还有某种额外的因素在指导着法官，并对其所实施的惩罚加以证成或提供理由吗？人们难以确切地说出这种额外的因素是什么，这就使预测理论的评论家们倾向于坚持这样一种观点：人们所谈论的规则和“必须”、“应该”、“应当”之类词语的相应用法，都充满着混乱；在一般人看来，这种混乱更加说明了它们的重要性，但是，它们却没有什么合理推论的基础。因而，这些评论家们断言，我们只不过是想象在规则中还存在着某种东西，它支配我们去做一定事情并指导或证成我们的行为，但是，这只是一个错觉，尽管是一个有用的错觉。除了群体行为的明显事实和对离轨行为的可预测反应之外，所有存在的只有我们自己的某些“情感”--强制我们谨守规则并反对他人违犯规则的强烈情感而已。我们不知这些情感是什么，但想象有某种外界的东西，即宇宙体系中某种无形的成分在指导和控制着我们。这样，我们就来到了虚构的领域，据说法律总是与这个领域相联系着的。所以如此，仅仅是因为我们沿用了一种虚构，即我们一本正经地大谈什么“法律的而不是人的”统治。上述这类批评，不论其具体论点有何得失，至少它倡导进一步阐明社会规则与行为习惯的简单一致性之间的区别。这种区别对于理解法律至关重要，本书前几章的许多篇幅都涉及到这个问题。 无论如何，法律规则性质的怀疑主义并没有一味地走极端，并没有把约束性规则这一概念本身也视为混乱和虚构而大加批判。实际情况是，盛行于英美的怀疑主义要求我们对下述见解予以重新考虑，该见解认为法律制度完全是或根本上是由规则所构成的。当然，法院就是这样来拟定判决的，为的是造成一种印象，使人们觉得它的决定是意义确定而清楚的既定规则之必然结果。在特别简单的案件中，情况也许是这样；然而，在困扰着法院的大多数案件中，无论是法规中的规则，还是判例中的规则，它们所包含的可能结果都不止一个。在比较重大的案件中，总是有一个选择的问题。在此，法规的一些用语会具有两可的意义，对判例的含义“究竟是”什么也会有对立的解释，法官将不得不在其间做出选择。可是，法官“发现”而不“制定”法律的传统观念却掩盖了这一事实，它使法官的决定显得似乎是从那些明确的、事先存在着的规则中稳妥地演绎出来的，而没有掺入法官的选择。当然，法律规则可以有一个其意义毫无争议的核心，而且，在某些案件中，人们也很难想象会爆发一场关于规则意义的争论。1837年《遗嘱法》第9条规定一个遗嘱须有两名证人，这一条款似乎不会引起解释上的困难。然而，所有的规则都有一个不确定的边缘，法官必须在这种两可的边缘之间做出选择。甚至遗嘱法中形式无误条款inncent-seeming provision--该条款规定订立遗嘱的人必须签署遗嘱--的含义，在某些情况下也可能被证明有模糊不定之处。例如，如果立遗嘱者使用了化名怎么办？或者他被别人把着手，或者他只签了他姓名的开头字母（缩写），或者他虽然独立而正确的签了全名，却没有签在最后一页的末尾而是签在了第一页的顶端，那么，结果又会如何呢？这些情况仍是法律规则所说的“签署”吗？ 在私法的低级范围内，我们尚且能够寻出如此众多的模糊之处，在宪法夸张的用语中，我们又会发现多少类似的情况呢？美国宪法第5修正案和第14修正案规定，任何人“非经正当法律程序都不得被剥夺生命、自由或财产”。某位作者曾说，这段用语的意义是特别明确的，它的意思是“如果无z，则任何w非x或非y；此处的w、x、y和z，在一个广泛的范围内可以被赋予任何含义”。（注：马奇：《社会法理学检讨》。《斯坦福法律评论》1956年第8期，第518页。）与此不同的是，怀疑主义者却提醒我们：不仅规则是不确定的，而且，法院的权威性最终解释也同样不确定。由此看来，那种把法律归结为规则的观念，如果不是一个错误的话，不也是一个巨大的夸张吗？正是认识到这一点，才导致了我们已经引证过的那种反论式的否定：“法规是法的渊源，而不是法律自身的成分。”（注：格雷：《法律的性质和渊源》，1902年，第276页。） 三、定义 我们由此提出了三个经常性的争论点：法律与以威胁为后盾的命令有何区别与联系？法律义务与道德义务有何区别与联系？什么是规则以及规则达到何种程度才成为法律？关于法律“本性”的大量思考，其主要目的就是为了消除这三个争论点所引起的疑问和困惑。现在，我们已经有可能弄清楚：为什么这种思考通常都以探究法律定义的方式表现出来？为什么已知的定义都贡献甚微以至于不能解决这种持久的难题和困惑？作为一种文字上的启示，定义是利用一
埃利希说：“除了法官的人格以外，没有其他东西可以保证实现公正”。也即法官的人格，是正义的最终保障。 ~~~~~~~美国本杰明卡多佐《司法过程的性质》第6页上。法律的生命一直并非是逻辑，法律的生命一直是经验 ~~~~~~~~~~~美国本杰明卡多佐《司法过程的性质》第17页只有专家们才有能力测定他们（法官）的各种质量，赞赏他们的重要性。但是他们的判断——法律家阶层的判断————会传给，并感染普通人的意识和确信。 ~~~~~~~~美国本杰明卡多佐《司法过程的性质》第19 页。但是还有一个更为一般的原则，它深深扎根与普遍的正义情感中，这就是：“没有人应当从他自己的不公中获取利益或者从他人的错误中占便宜。 ~~~~~~~美国本杰明卡多佐《司法过程的性质》第23页。多年出事法律的教学和研究工作，使我深深认识到法学的基础在民法。罗马法的发展就是罗马民法的发展，英美法的发展也是这样的。民法与法学有着密切不可分的关系，在实践法之价值之外，并训练法律人的思考方法，培养个人人格自主性，维护个人的自由和平等，以及教育人民为权利而奋斗，为法律而奋斗。 台湾法学家王泽鉴《民法学说与判例研究》自序。王泽鉴教授在这套丛书中做到以理论为根据，以案例为依托，以类型化为手段，以分析法学为方法，以丰富的社会生活为土壤，使民法研究从象牙塔里走出来，开拓了极为广阔的发展研究空间。 ``~~~~~~~~~~~~~~法学家江平在王泽鉴的序言。 台湾法学家王泽鉴《民法学说与判例研究》特点是民法理论研究与民法判例研究密切结合，谋求学说与判例的协调和结合，理论和实务之相互沟通。这是一种崭新的法学研究方法，法学研究风气，法学论文协作方法和法学论文样式。不仅法学家喜，法科学生喜欢读，法官和律师也喜欢读，原因在于此。 ~~~~~~~~~~~~ 法学家梁慧星的序言 国家应该尊重公民的个人私有财产，国家也责任培养公民对他人的和自己的财产权利的尊重和热情，仓廪足而知礼节，一个私有草产极大丰富的国家和民族，才可能是一个道德文明昌盛的国家和民族。生命比整个世界都珍贵。 ~~~~~~~~~~~~~~~~~曲新久《刑法的精神和范畴》331，346页在个人的案件中或是他所看到的案件中不能有疏忽，因此执法从来不能疏忽。——马克·吐温 付给律师的费用不应据其在法庭上陈述时间的长短，而应据其辩护质量的优劣。——克莱门凯 倘若要说服他人，首先就要想方设法使人听得进你所说的话。——昆体利安 言论自由是一切权利之母。——卡多索 良好的秩序是一切的基础。——伯克 法律不能使人人平等，但是在法律面前人人是平等的。——[英]波洛克 奇特几乎总能提供一种线索。一种犯罪越普通，越不具特点，就越难以查明。——柯南·道尔 让我们维护公平，那么我们将会得到更多的自由。——约瑟夫·儒贝尔 倘若世上没有坏人，也就不会有好的律师。——[英]狄更斯 自然界中没有奖赏和惩罚，只有因果报应。——[英]瓦谢尔 与其责骂罪恶，不如伸张正义。——[英]丁尼生 如果法律没有恐惧支撑，它绝不能生效。——[古希腊]索福克勒斯 法律的生命从来不是逻辑，而是经验。——[美]霍姆斯 法律源于人的自卫本能。——英格索尔《摩西的一些错误》 有二种和平暴力，那就是法律和礼节。——歌德《格言和反省》 最好的法律从习惯产生。——儒贝尔《冥想录》 法律是社会习俗和思想的结晶。——[美国总统]威尔逊 惩罚是对正义的伸张。——[英国]奥古斯丁 法律吸吮穷人的膏血，而富人却掌握着权柄。——[英国作家]哥尔德斯密斯 法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序。——[古希腊哲学家]亚里士多德 有此上士，则必天网恢恢，疏而不漏！——[东汉]虞延 犯罪总是以惩罚相补偿；只有处罚才能使犯罪得到偿还。——[英国作家]达雷尔 L 法律的力量应当跟随着公民，就象影子跟随着身体一样。——[意]贝卡利亚 法律是人民意志的自由而庄严的表现。——[法]罗伯斯比尔 法律又是什么呢？法律就是取得胜利、掌握国家政权的阶级的意志的表现。——列宁 法官是法律世界的国王，除了法律就没有别的上司。——卡尔·马克思 若是没有公众舆论的支持，法律是丝毫没有力量的。——菲力普斯 只有战胜者才有权判定什么是战争犯罪。——加里·维尔 法律存在于另一个世界，但它自认为它是整个世界。——约翰·莫蒂默 法律应该是稳定的，但不能停止不前。----庞德 为了保障人民民主，必须加强法制。必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。——[中]邓小平 要理解法律，特别是要理解法律的缺陷。——【英】边沁 无犯意则无犯人（Non reu nisi mens sitrea）——英国法谚 刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚。——【中】《四库全书·政法类·法令之属按语》 程序是法治和恣意而治的分水岭。——西方法谚程序先于权利。——英国法谚 再坚强的堡垒也敌不过金钱的侵蚀。（西塞罗） 法是关于人世和神世的学问，关于正义与不正义的科学。---《法学阶梯》 善良的心是最好的法律。——麦克莱 法律是显露的道德，道德是隐藏的法律。——林 肯 正义从来不会缺席，只会迟到——休尼特 公正不是德性的一个部分,而是整个德性;相反,不公正也不是邪恶的一个部分,而是整个邪恶。 ——【古希腊】亚里士多德 法律的制订是为了惩罚人类的凶恶背谬，所以法律本身必须最为纯洁无垢。[法]孟德斯鸠 一次不公的裁判比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的裁判则把水源败坏了。——【英】培根《论司法》 一份不公平的合同也好过一场冗长的官司。 法官乃会说话的法律，法律乃沉默的法官。 迟来的正义即非正义（Justice delayer is justice denied）呆板的公平其实是最大的不公平。 人与人是不相同的，人们不能将法律面前人人平等理解成平等就是一视同仁、人人相等。——[奥]路德维希·冯·米瑟斯 警察是法庭的仆人。——英美法谚 在我看来，失手杀人其罪尚小，混淆美丑、善恶、正义与不正义，欺世惑众，其罪大矣。——[古希腊]柏拉图《理想国》 举证之所在，败诉之所在。——古罗马法谚 要理解法律，特别是要理解法律的缺陷。——【英】 没有救济就没有权利。——法谚 刑罚的威慑力不在于刑罚的严酷性，而在于其不可避免性。——贝卡利亚 婚姻的结合要求夫妻双方都要忠实，忠实是一切权利中最神圣的权利。——【法】卢梭 法律是一切人类智慧聪明的结晶，包括一切社会思想和道德。——【古希腊】柏拉图 世界上唯有两样东西能让我们的内心受到深深的震撼，一是我们头顶上灿烂的星空，一是我们内心崇高的道德法则——康德 在民法慈母般的眼神中，每个人就是整个国家——孟德斯鸠 法律研究的目的是一种预测，即对公共权力通过法院的工具性的活动产生影响的预测。——【美】（官）霍姆斯《普通法》